文/施智桥 李虎俊

　　江苏省常州市金坛区人民检察院

　　我国网络直播打赏方式一般分为两种：一是观众直接通过微信等私密方式与主播联系，并通过微信转账等方式进行现金打赏，这种方式没有平台参与，在行为性质和效力认定方面没有太大争议；另一种则是直播平台参与的三方关系模式，即观众在直播平台充值付费购买礼物赠送给主播，之后直播平台与主播就礼物收入按照之前入驻平台所订立的分成协议进行结算，这也是当前直播打赏的主流方式。在第二种模式中，观众的充值、打赏涉及多个法律行为（合同）、多个不同主体，具有不同性质，需要依次分析。

　　网络直播的观众在观看网络直播之后，出于对网络主播的爱慕或者为表达对主播表演的赞赏，会向自己的账户充值换取网络代币（如斗鱼直播的“鱼丸”），之后再利用代币在平台的礼物清单中选定并“购买”相应的虚拟礼物，如“火箭”“游艇”等赠送给主播。上述观众支付货币购买代币、利用代币“购买”网络虚拟礼物的行为，其实质是一种买卖行为。虽然在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中，合同编未就买卖合同标的物是否仅限于有体物作出规定，但通过分析买卖合同相关条款就标的质量、风险负担的要求，可认定《民法典》关于买卖合同的适用对象倾向于限定在有体物范围之内，买卖合同相关规定并不能直接规制观众充值行为和用代币换取网络虚拟礼物的行为。但观众通过充值金钱换取代币和利用代币换取网络虚拟礼物的行为，实质上是一种双务有偿行为，构成了有偿合同，依照《民法典》第六百四十六条的规定，观众和平台之间的上述两个行为都可参照买卖合同有关规定进行规制。

　　一、观众打赏行为性质分析

　　关于如何界定观众打赏主播行为的法律性质，存在多种不同的理论观点，有观点认为打赏是一种无偿赠与行为，也有观点认为打赏只是对直播服务的对价。

　　1. 服务合同说

　　服务合同，就是全部或者部分以劳务为债务内容的合同。在网络直播表演活动中，网络主播提供的劳务为直播表演，而观众打赏行为则是通过“刷礼物”方式购买网络主播表演劳务服务的行为。依据此说，“网络主播以其直播表演为劳务提供，对打赏用户形成债权，观众用户通过观看直播接受了劳务，则形成了向网络主播所负的债务，债务人的打赏即属于对主播的清偿行为。”此时观众打赏行为和主播表演行为实际上形成了服务与价金的价值对等。

　　该说揭示了有偿表演服务和观众打赏行为的经济联系，但是该说的基础逻辑在于才艺表演服务能够一直与观众打赏金额形成价值对等。这在小额打赏情况下当然能够成立，但在巨额、天价打赏时，则难谓表演行为能够与数十万甚至数百万元“打赏”形成对价，故服务合同说在面对巨额打赏时缺乏解释力。不仅如此，由于《民法典》并未明确规定服务合同，故依据服务合同的有偿性质，对于服务合同应参照买卖合同相关规定规制，故此说实际上说成“服务买卖合同说”更贴切。

　　2.赠与合同说

　　依据《民法典》第六百五十七条，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。同时，依据该法第六百六十一条，赠与合同可以附义务，而受赠人应当按照约定履行义务。赠与合同是单务无偿合同，受赠人对所受赠与不付出对价，即使在“附负担的赠与”情形下，受赠人的负担也与赠与人给予的财产不构成对价关系。

　　主张赠与合同说的学者实际上是将直播表演行为本质认定为网络化“打把式卖艺”，主张观众虽通过打赏主播来赞扬其表演，但是打赏行为并未对接受打赏的人即主播赋予相应义务。而且，“出现天价打赏时，由于打赏金额与主播的直播表演之间实际上存在明显失衡，故此与服务合同中劳务与价值对等的要求不符。”所以，不能将观众打赏行为与主播表演之间的法律关系界定为服务合同。

　　赠与合同说在分析观众天价巨额打赏行为与主播表演服务之间的价值失衡现象时，存在独有的理论优势。但是此说将观众解释为赠与人（要约人），将主播理解为受赠人（承诺人），这与理解实践中主播明码标价出售表演服务（如唱一首歌要多少“鱼丸”等等）吸引观众普通打赏数额的实际不符。

　　3.打赏行为性质的具体认定——混合说

　　在认定打赏行为法律性质时，“首先要判断双方到底是否具备订立合同的意思，其次是看观众打赏与主播直播之间更加符合服务合同还是赠与合同的特征，最后是看适用不同合同的法律规范会对当事人关系带来怎样的影响。”笔者认为，观众打赏行为不应简单认定为赠与合同或服务合同。而应分别不同情况进行具体认定，即采“混合说”。简言之，就是在分析观众和主播谁是要约方的基础上考量打赏行为具体性质，之后依据打赏数额大小以及对价关系是否存在判断是赠与还是服务买卖合同。

　　现实生活中，一些主播在无人打赏时并不会表演，而只是与观众聊天，等待打赏。在这种情况下，不少知名主播都会在直播屏幕上列出才艺表演对价清单，如“跳XX舞，打赏XX鱼丸”等，方便观众点选观看。此时打赏行为究其本质并不是一种无偿赠与行为，而是一种购买行为。在这种情况下，主播清单内容十分明确具体，同时也暗含了经受要约人承诺，自己即受该意思表示约束的意思表示，所以可将主播列价格清单的行为视为服务出售要约，而将观众打赏行为视为承诺。此时，主播与观众之间就构成了有偿双务服务买卖合同。

　　当然，利用买卖合同原理解释主播表演与观众打赏行为，其前提是打赏金额能够与表演服务构成对价。当出现巨额乃至天价打赏时，就难谓两者构成对价。此时主播进行表演，事实上就是发起赠与合同要约邀请，而观众点击虚拟礼物“赠送”时，即向主播表达了订立赠与合同要约，并履行了交付赠与财产的义务，主播接受就意味着承诺，双方成立赠与合同。因为“赠与合同强调的是赠与人财产的无偿转移，其意义在于增进双方情感需求，”同时“主播和观众达成合同的目的在于满足彼此的感情需要，而非创造经济价值……能是为了回应主播展示自我获得赞许的感情期待，也可能是观众为了满足自己通过赠与活动增进与主播感情的互动需要，调剂双方关系。显然，这更符合赠与合同的特征与意义。”因此，在出现天价打赏时，应认为表演行为并未与该打赏形成对价，而只能认定为赠与。

　　综上所述，笔者认为应根据具体打赏金额来认定打赏行为与表演行为之间是否构成对价，进而确定所形成的合同关系。至于如何确定打赏金额是否与表演行为构成对价，则应依照同平台同行业同类型同档次的主播群体收费标准认定。

　　二、未成年人打赏行为效力分析及处理

　　1.未成年人打赏行为效力分析

　　《民法典》第一百四十四条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。同时，该法第一百四十五条规定，限制民事行为能力人实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效。根据《民法典》有关规定，无民事行为能力人即不满8周岁的自然人实施的民事法律行为一律无效，故关于未成年人打赏行为的效力认定，主要发生于限制民事行为能力人的打赏范围。同时，由于限制民事行为能力未成年人（以下还是简称为“未成年人”）打赏主播行为并非纯获利益法律行为，若法定代理人事后追认则其打赏行为的效力也不会引起争议，故在讨论未成年人打赏行为效力时，主要应关注在无法定代理人追认时，该未成年人打赏行为是否与其年龄、智力和精神健康状况相适应。

　　笔者认为，在认定8周岁以上未成年人打赏主播行为是否与其年龄、智力和精神健康状况相适应时，首要考虑因素就是家庭经济因素，成长于富裕家庭的未成年人与成长于普通家庭的未成年人，因为消费习惯和金钱观的不同，在分析其打赏行为是否超出其能力时肯定会有所不同。其次应考虑当地经济水平，地区之间贫富差异会对当地居民的消费理念和金钱观产生直接的影响，得出的结论也会不同。最后就是考虑当地同龄人群体的消费水平。如果从上述三个方面考察未成年人“巨额打赏”不符合其行为能力所能涵盖的范围，则该行为效力待定，需要法定代理人的追认与否来认定。

　　2.合同无效后财产的追还

　　若未成年人打赏巨额金钱行为难以与其智力、年龄水平相一致，则其与平台之间的交易行为效力待定，若该行为未得到追认则最终归于无效。此时，若未成年人仅是在平台充值金钱换取代币，或者用代币换取礼物却尚未打赏，亦或者仅花费部分代币时，就账户内剩余代币或者尚未打赏的礼物，未成年人法定代理人可以合同无效为由请求平台返还财物。

　　当未成年人已经将代币换取了网络礼物并打赏给主播之后，就相关财物的返还，则需要考量主播与平台之间关系。如果平台与主播订立雇佣劳动合同，则主播为平台员工，此时主播的行为是职务行为，平台应承担相应替代责任，此时未成年人法定代理人直接向平台主张退还钱款即可，平台退还之后，则可向主播进行追偿。但若平台与主播之间并非劳动雇佣关系，而仅存在分成协议，则未成年人法定代理人应就直接向主播追偿。

　　三、结语

　　网络社会日益发达，年轻一代从出生伊始就接触着方方面面的网络资讯，受到的诱惑也空前强大。对于网络直播这个新业态中巨额打赏低龄化的问题早已引起了社会各界的广泛关注，有关部门也已经开始着手规制，但是在实践中仍然面临着法律依据不足的困境，《民法典》应主动承担起规制网络直播行业，保护未成年人合法权益，预防非理性消费的重任。但法律并非万能，彻底解决未成年人健康上网的难题需要直播平台、家庭、社会的协同努力和司法与执法的多管齐下。